劳动争议：这样情况下可以解除劳动合同吗?
(本案例分析以网友栀子花香的咨询问题作为背景。请注意本案的法律适用具有地方性特点，本文以浙江省地方性法规作为依据，不能在全国普遍适用。本文旨在以该类典型案件做出法律上的分析，供各位律师、仲裁员、专家以及各位网友共同探讨，文中观点仅仅代表本人观点，不作为仲裁或诉讼的依据。)
问：员工一年后发现单位未缴纳试用期内的社保，可否解除劳动合同并获得经济补偿金？
[案情]
杭州的A小姐2003年8月与单位签订了5年的劳动合同，试用期为3个月。2004年8月27日，A小姐在社保站查寻缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期（2003年8月---11月）的社保。根据合同上的有关约定，2004年8月28日A小姐向单位提出补交的要求，遭到拒绝。于是当天A小姐向单位寄出“解除劳动合同通知书”。同时，A小姐准备申请仲裁，要求单位支付经济补偿以及补交社保。
[问题]
A小姐一年后发现单位未缴纳试用期内的社保，可否解除劳动合同并获得经济补偿金？
[分析]
一、试用期内单位是否需要给员工缴纳社保？
用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定，可以确定只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳部发［1996］354号《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条之规定，试用期包括在劳动合同期限中，也就是说，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。
二、A小姐要求单位补交社保费是否超过时效？
劳动法规定，当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，这就是劳动争议的时效规定。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第八十二条规定：本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求单位缴纳2003年8月---11月的社保，是否超过时效？
在这里，我想把一个概念说清楚，那就是当事人的实体权利和程序权利是有区别的。所谓的实体权利，是法律赋予当事人的人身权、财产权等权利。程序权利是法律赋予当事人通过相应程序（如仲裁、诉讼）去取得属于自己的实体权利的救济程序。程序权利的丧失，并不当然的导致实体权利的灭失。具体到本案，就是即使超过60日的仲裁时效，并不代表当事人就丧失了要求单位补交社保的权利，因为超过时效，仅仅是丧失法律上的胜诉权，也就是说，丧失的是通过仲裁或诉讼保护自己实体权利的胜诉权，当事人仍可通过其他方式主张自己的实体权利，如自己向单位主张，或通过行政救济方式主张。
A小姐于2004年8月28日要求单位缴纳2003年8月---11月的社保，虽然A小姐是2004年8月27日才发现单位未缴纳试用期的社保，但是在司法实践中，这种情况仍更大的可能会被认为超过仲裁时效，理由就是虽然A2004年8月27日才发现单位未缴纳试用期的社保，但应当早就发现这个违法行为，这就是所谓的“应当知道”。虽然我一直认为劳动部无权对劳动法的条文含义做出解释，但实践中这样处理也不是一下子可以改变。
但是，即使A因为超过60日而丧失仲裁或诉讼意义上的胜诉权，A仍享有向单位主张补交社保的实体权利，A于2004年8月28日向单位提出补交的要求不存在时效问题。
三、A可否以单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金？
《浙江省劳动合同办法》(http://www.szlaw.org/qseeklaw_show.html?id=309123702761254)第二十七条规定：有下列情形之一的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付其应得的劳动报酬，并缴纳相应的社会保险费：（八）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第三十六条第二款规定：劳动者根据本办法第二十七条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照国家和省有关规定向劳动者支付经济补偿金；给劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿。由此可知，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位并且需向劳动者支付经济补偿金。这里需要探讨的一个问题就是员工可以随时解除劳动合同的条件是针对 “正在发生的违法（或侵权）行为”还是可以针对以往发生的违法（或侵权）行为？
我认为，只要用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者均可依法解除合同而不受正在发生或已经发生的限制。理由如下：
1、《浙江省劳动合同办法》并未对该种情况下劳动者随时解除合同做出特别规定或限制规定，且法律、法规以及部委规章均没有对此问题有限制性规定，因此，将“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”限定为“正在发生的侵权行为”没有法律依据。
2、根据劳动法保护劳动者的立法精神，即使出现法律（法规）条文在有多种理解的情况下，也应当采纳更有利于劳动者利益的理解，这是一个大的方向，何况《浙江省劳动合同办法》上述条款不存在多种理解。
3、根据我上面所述的实体权利和程序权利的关系，劳动者即使在丧失仲裁时效的情况下，其仍享有实体权利，仍可通过仲裁或诉讼以外的方式向用人单位主张补交社保的权利，用人单位在劳动者主张权利时予以拒绝，在明示拒绝时实际上该“休眠”一年的违法行为又转化为“正在发生的违法行为”了，劳动者依据“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定解除劳动合同，符合法规规定。
因此，我认为A小姐可随时通知用人单位解除劳动合同并可要求支付经济补偿金。
乙：如何认定"劳动争议发生之日"?简单的将劳动争议发生之日理解为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日对吗?是否所有劳动争议都适用时效制度?并不是所有民事争议救济都有时效限制。社保制度是公法范畴还是私法范畴?
甲:我认为简单的将劳动争议发生之日理解为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日是错误的，也不符合劳动法的立法精神。
权利被侵害不等于就会发生劳动争议，劳动部这个解释实际上是歪曲了劳动法的立法原意，实践中已经影响到了仲裁员或者法官的认识。作为一个行政机关，对法律进行解释其权限本身就值得怀疑。
问：我的情况也是这样，快疯了!
各位大律师好！我现在在杭州的一家台企上班，这家台企是一个企业集团，大陆总部在深圳，我刚一毕业就到深圳报到，然后在深圳待了三个月，才来杭州。这三个月期间公司只在我们入厂时签了一份 [[xxx企业集团“新干班”应届毕业生劳动合同书]] ，该合同书签订的合同期限为2003年8月1日到2007年1月31日共三年半。合同最后盖的章是我现在所在的这家公司的章（这家公司在杭州，属于该企业集团）。
这个合同上面有一个违约处理，内容是这样的：
1. 乙方（指我）于服务期间违反法律、甲方各种规章制度、劳动纪律及严重违反本合同约定，甲方有权立即终止本合同并辞退乙方，无须提前三十日通知。乙方除依第3条之违约条款对甲方作出违约赔偿外，应赔偿甲方因此所受之损害。
2. 乙方在服务期间内（含试用期）有下列情形，视为严重违反本合同约定：1）不服从工作调配，行为经劝告屡教不改；2）工作失职，营私舞弊，泄露甲方客户商业秘密，或对甲方利益造成重大损害；3）违反甲方的规章制度、劳动纪律或影响工作生产；4)违反法律、被劳动教养或被追究刑事责任；5）未经甲方同意擅自离职；6）停薪留职期满未复职的；
3. 违约赔偿金计算公式X=A+B+C+D+E X.违约赔偿金额 A.招募成本+落户成本 B.违约金人民币3000元C. 当年度人事代理费：按当地政府收费标准为准 D.代缴学校之培养费 E.培训费用
4. 乙方应于甲方依第7.2条终止本合同15日内赔偿违约赔偿金。乙方不按时赔偿时，甲方有权不予以配合办理户口关系和冻结乙方人事档案。乙方另应负担甲方就户口管理等所支付之费用，并就延迟支付的赔偿金负担每日千分之0.5的滞纳金。
现在的问题是，我直到2004年2月份才和我现在的这家杭州公司签了有劳动局盖章的劳动合同，此合同的合同期限也是2003年8月1日到2007年1月31日。在2004年8月24日我去公司人力资源部去查我的社会保险时才知道我的2003年8月到11月的保险没有交，我在2004年8月27号打电话给人力资源部要求补交保险被拒绝，理由是我们的劳动合同签晚了那几个月的保险不能补交了。在此之后的当天我向我部门主管提出口头辞职，理由是我女友不再杭州，在8月31日我提交了书面辞职报告理由是“由于一些原因”。现在公司找我说要违约金大约一万五千元左右，其依据是上面所说的“新干班”合同3000违约金加上2000多落户费，然后再加上根据杭州地方法规每少服务一年交一个月薪水的违约金，我少服务两年半按三年算。
我现在的问题是我的目的是想离开这个公司，但我又不相交那么多的违约金，我是否可以以公司为依法缴纳社会保险为由解除合同。公司所谓由于我们在深圳合同签晚了不能补交说法是否合法，我有什么办法可以少交违约金。还有我在什么时候提出仲裁最有利，公司的违约金计算是否合法。
谢谢大侠帮忙，我们在台企真的太苦了！！！！！！！
甲：浙江省高院最近对审理劳动争议案件是否有解释？如果此案发生在江苏，会是这样：仲裁会以超过时效不受理，法院会受理的。
我个人认为，栀子花香 可以选择的途径还有，向监察机构举报，向社会保险征缴机构举报（应该会有一个保险稽查科）。对于lee此前的法理分析，我表示赞同。同时，必须认识这样的现实，劳动法律关系，目前在我国尚为有一个明确的解释，这是法制建设的深层次的矛盾，涉及到上层建筑中思想意识形态中对我国劳动者地位问题的认识，目前表现在法律法规中显的很模糊，透视出这样一种导向：劳动者是弱势，应当是弱势，救济是有限的，受到伤害是理所当然的。以致在立法的问题上，未引起足够的重视。其实，从法学理论的角度分析劳动争议仲裁，现行的劳动仲裁制度显然是个"鸡肋"制度。无法律基础，无追究责任机制，无专门机构，无经费保障。
本案探讨的焦点是A可否以单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金？对于A来说，解除合同且不支付违约金是其最终极的目的。社保问题只是其解除的理由。
乙：我今天去了仲裁科，他们暂时接受了我的申请，但是否能立案，还需一个星期后的答复。
我觉得可笑的是，那个仲裁员竟然问我：如果由他们出面，单位同意补交社保了，问我还会不会继续上班？天！